刑法学各论(刑法学专题理论研究)

2022年是我国现行刑法全面修改25周年。今年刑法理论研究取得长足进步——

百舸争流千帆竞进

强化问题意识繁荣发展中国刑法学

中国刑法学研究会副会长

中国人民大学刑事法律科学研究中心

主任、教授时延安

2022年，刑法知识体系日趋完备，研究方法日趋成熟，研究领域不断细分，研究问题日益深化。我国刑法研究以习近平法治思想为指导，始终扎根中国，深入研究中国问题。与此同时，我国刑法学者开始前瞻性地研究新一轮科技革命伴随的新型刑事问题，并通过推动多学科研究力求寻找适应时代发展趋势的解决方案。

2022年我国刑法研究的学术发展丰富多彩，令人鼓舞。展望未来，在全面建设社会主义现代化强国的新征程上，我国刑法研究将继续坚定不移地前行，为社会主义全面法治建设贡献力量。国家提供源源不断的智慧和解决方案。

2022年是我国现行刑法全面修改25周年。今年以来，刑法理论研究取得了长足发展。以1997年刑法修改为节点，我国刑法经历了快速全面发展时期，进入稳定繁荣发展阶段。这标志着刑法知识体系的完备、研究方法的成熟、研究领域的不断完善。细分，研究问题日益深入。我国刑法研究以习近平法治思想为指导，始终扎根中国，深入研究中国问题。与此同时，我国刑法学者开始前瞻性地研究新一轮科技革命伴随的新型刑事问题，并通过推动多学科研究力求寻找适应时代发展趋势的解决方案。

刑事法治的完善

是国家治理现代化的重要内容

完善刑事法治，是国家治理现代化的重要组成部分，是保障公民基本权利的重要保障。如何保持相对合理的定罪规模、采取何种刑法立法模式，是完善刑事法治的必然主题。有学者指出，面对现代社会合法权益保护与人权保护之间的内在张力，仅从谦虚的单一维度来判断刑法发展的得失是有失偏颇的；对刑法谦虚性的反思并不意味着放弃或结束对刑法的认识。追求谦虚而是提倡对谦虚理念的肯定，但在立法司法、定罪刑罚等不同领域对谦虚的把握也不同。有学者提出，刑法视角的选择需要在最低社会价值达成共识的基础上，充分考虑社会发展条件的外在限制和刑法的本质属性，进而在主观价值之间取得平衡。方向和客观外部条件。为此，刑法谦虚应成为基本价值共识，类型化思维应成为主要途径，在宽严相济的刑事政策指导下选择综合刑法观是相对合理的。对于刑法立法模式，有学者指出了附属刑法立法模式的缺陷，即：难以抑制大幅扩大犯罪范围的冲动；行政刑法与治安管理处罚法的关系变得十分微妙和复杂；附属刑法重刑化倾向明显；犯罪之间的交叉、交叉关系，会增加适用难度。有学者认为，我国刑事立法应放弃单一立法模式，选择双轨立法，使附属刑法名副其实，有必要制定一部轻罪犯罪法。有学者建议，今后我国行政刑法立法应继续采取统一的立法体例，妥善处理刑法与行政、经济法的衔接，注意条款移植的限度，运用谨慎实施犯罪的构成要件。对于轻罪刑事定罪问题，有学者建议，随着我国刑事犯罪结构发生重大变化，轻罪比重持续上升，犯罪管理应彻底放弃重刑心态，整体上应从轻处罚，并给予更加注重刑罚制裁多元化，刑事诉讼程序更加宽松灵活。有学者提出，在立法设计上，对轻微犯罪定罪时应严格遵循“非实际损害犯罪人”的定义，并运用故意的主观要件来限制刑事处罚；同时，应采取从宽处理措施，重点与行政处罚相结合。

关于刑事化趋势和立法模式的讨论，从国家治理体系现代化的角度思考时，必须坚持制度观念，只从刑法立法的角度考虑问题，而不考虑由此产生的后果。其他法律领域的调整发生变化，必然形成刑事法律体系内部结构的无序，只重其一，不重其轻。显然，系统性的刑法立法改革必须与刑事诉讼立法、刑事司法改革紧密结合。为此，一些学者从更宏观的角度思考刑事法律制度。有学者指出，“枫桥经验”是践行党的群众路线的新时代表现，也是基层自治、推进国家治理现代化的新时代需要。与国家治理体系和治理能力现代化高度逻辑一致；从新时代“枫桥经验”来看，要从坚持党的领导、人民主体地位、三治一体、共建共建五个方面探索国家治理现代化的具体路径。共治共享，构建安全和谐社会。有学者提出，我国刑法制裁制度已经完成从工具主义制裁观向目的性制裁观的转变。要适应形势变化和刑事政策变化，以刑事融合为基础，强化不同制裁方式和制度的协同和作用。从强调结果正义转向注重分配正义。笔者认为，刑事法律制度的调整和完善首先要解决基本观念问题，即从国家基本政治制度和观念出发，充分考虑我国国情和文化特点，形成满足国家和社会治理的需要，使刑事法律体系中的概念要素定位准确、指向明确，能够在价值冲突中形成合理的公平原则和具体规则。特别是要明确和界定社会主义国家刑罚的目的、社会力量的参与形式、公安权与刑事司法权的合理划分。同时，要充分认识刑事法律资源的局限性，在调整完善体制机制时充分考虑各种制约因素，确保犯罪治理目标的实现。有学者提出，应对中国式法治现代化新道路和民法典时代提出的新要求，应共同构建现代中国式犯罪治理新模式。对平民和罪犯的治理。中国式法治现代化需要落实尊重和保障人权的国民理念。要构建保护私权的现代法律思维，以平民与罪犯共治的新模式，实现人的自由最大化和全面发展。

刑法的发展是建立在研究方法不断完善的基础上的。2022年，一些刑法学者在研究方法上产生了颇有见地的学术成果。有学者指出，在刑法学说中，价值判断对于犯罪的认定非常重要；犯罪本身既有事实要素，也有价值要素，因此价值判断贯穿于整个犯罪理论体系。有学者提出，在当今刑事立法必然活跃的时代，刑事司法应积极推动“犯罪范围与处罚范围的分离”；对于数量较多、情节较轻的犯罪，只需认定犯罪已经成立（可以同时认定）。（非刑事处罚），不需要判处刑事处罚。这是最大限度地发挥刑法的合法利益保护功能（达到预防犯罪的目的）和自由保护功能的最佳途径。有学者认为，合宪性调整作为宪法解释的特例，是刑事领域宪法判断的新趋势，是中国制度文明形成和发展过程中独特的宪法实践；继续遵循合宪性调整逻辑开展刑事司法活动，在制定或修改司法解释时关注宪法权利规范对刑法解释的限制作用；个案判决要依据宪法解释刑法，司法人员要尽力进行宪法解释，使判决结论更加符合宪法精神。有学者指出，作为法律学说的法律规范研究与作为法律社会学的法律经验研究从来就不是二元对立，而是互动、互补、相互建构，从而增强各自的知识竞争力。强化学科体系的存在感。有学者提出，刑法学说内部也有必要进行功能区分：有些研究应该追求自下而上的思考问题方式，注重产生实用的学说知识；有些研究应该追求自下而上的思考问题的方式，注重产生实用的学说知识；其他研究应专注于方法学监督。其工作是从价值基础的一致性、形式逻辑的连贯性、事实结构的一致性三个方面对教义知识进行科学检验和反思。

犯罪论问题研究

犯罪学问题的研究始终是刑法发展的核心内容，也是刑法学说研究的主轴。2022年，一些学者对不作为、故意、过失、违法意识、正当防卫、共同犯罪、未遂论等重要问题进行了深入研究。以下三个方面值得特别关注：

关于不作为问题。有学者认为，如果认为不真正不作为犯与作为犯具有不同的规范结构，则以作为犯的规定处罚不真正不作为犯时构成类推，如果认为两者具有相同的规范结构，又无法证明不真正不作为具有原因力，因而应考虑在刑法中规定不作为条款。有学者认为，狭义等价性要件的功能定位理应是于举止关联犯的场域对不作为是否具有匹配相应举止不法的正犯性予以检视，但随着理论的发展，等价性逐渐徒有要件之名而无要件之实，不过，仍可在涉及以背反举止方式而实现的情报传播犯以及不作为的参与等问题中为我国司法实务提供参考。有学者提出，不真正不作为犯的不法构造应采取排他性要件必要说，其功能在于确证法益处于严重危险的境地，在欠缺或者解除排他性的场合，不成立不真正不作为犯的单独正犯和共同正犯，但有可能成立狭义共犯；关于排他性要件的具体判断，应当遵循假定的盖然性规则，对法益侵害的隐蔽性、第三人的救助难度等因素做全面审查。

关于正当防卫问题。有学者认为，在通常情况下，只有对家庭暴力中的身体侵害行为才能实施防卫；对于司法实践中较为常见的受虐妇女杀夫案的出罪路径，采用正当防卫更为合适，而且正当防卫的情况下，除了出罪以外，还可以采用防卫过当作为减轻或者免除处罚的条件。有学者则认为，应当以超法规的责任阻却事由宣告受虐妇女的反杀行为无罪：在受虐妇女确实缺乏期待可能性的情形下，应当宣告无罪；在受虐妇女并不完全缺乏期待可能性时，应认定受虐妇女对期待可能性存在不可避免的积极错误，依然缺乏期待可能性，因而没有责任，也应宣告无罪。有学者提出，应当在进行了构成要件该当性的事实判断、形式判断之后，根据违法阻却的法理进行价值判断、实质判断以决定其是否属于正当防卫；正当防卫不仅仅属于违法阻却事由，它和责任也有关系，特定情况下防卫行为可能存在着责任阻却或者责任减轻的情形。有学者则提出，防卫限度判断规则体系应以必需说为基础立场，将防卫行为与结果视为一体，分步且递进地判断“重大损害”、“明显超过必要限度”、过当防卫与重大损害的因果关系，过滤式排查防卫过当。

关于共同犯罪问题。有学者再次提出，我国刑法第25条、第26条均不是关于共同正犯的规定；我国刑法采取单一正犯体系，不会有区分制体系的刑法所特有的那种关于共同正犯的规定，也不存在区分制体系下须用共同正犯的规定和理念来解决的定罪处罚难题。有学者提出，基于中立帮助行为具有的业务性、专业性等中立特征，应当采取限制处罚说，只有对那些客观上可归责，并且主观上具有犯意沟通的帮助行为才能进行处罚。而共犯行为正犯化在一定程度上突破了正犯与共犯之间的界限，因而它是共犯教义学的一个独特领域；通过共犯行为正犯化，对共犯行为不再适用刑法总则关于共犯的定罪处罚规定，而是直接依照刑法分则的条文定罪量刑。有学者认为，为了应对网络空间控制虚拟化、观念化的趋势，行为支配性与正犯性的认定应当实现从存在论向规范论的转型；在可能涉及网络共同正犯的场合，正犯与共犯的界分同样应当采取实质正犯论的立场，肯定技术提供行为在犯罪参与中的重要性，并承认信息技术对直接犯意联络缺失的弥补和黏合作用；在网络服务提供者或网络平台提供者卷入不作为参与的场合，对行为正犯性的认定，应正视网络空间新型法律主体与身份的形成和发展，以规范论立场下义务犯的思想重新审视正犯的构成。

具体犯罪

及相关政策、实务问题研究

对具体刑法犯罪及相关政策和现实问题的研究一直是刑法学学术“供给”的最大组成部分，充分体现了刑法学研究的实践性、实用性特征。2022年值得关注的具体犯罪问题主要包括三个方面：

涉及数字经济、数据的犯罪问题。有学者提出，确立数字经济的刑法参与观，应以刑事一体化思维协调刑法内在结构与外在运行的关系，坚持适度预防的刑事立法观和能动主义的刑事司法观，并形成二元的刑法解释格局；建构数字经济的刑事法治保障体系，须在立法中把握数据犯罪和人工智能犯罪的刑法规制，在司法中贯彻能动司法检察理念并充分释放检察机关的法律监督效能，在社会治理中抓住数据合规管理体系建设，在涉外法治中主动谋求国际刑事合作。也有学者提出，数据犯罪所侵害的法益是一种独立于传统法益的新型法益，即国家数据管理秩序；我国刑法目前并不存在对一般数据进行全流程保护的客观条件，无须对所有的一般数据进行全流程保护，同时应将非法获取、传输一般数据行为和非法分析数据行为纳入规制范围。笔者则认为，制定以保护数据权益人为目的的刑法规范，需要予以优先考虑；数据已经成为重要的产业资源、公共管理资源，对数据权益的保护，应等同于对物权的保护，与侵犯财产罪的罪刑设计保持协调。有学者提出，对于具有财产属性数据的保护，应立足于其非功能性数据、映射数据、结构性数据的特点，肯定其具有独立的保护必要性；保护重点应侧重于数据映射的现实利益而非其背后的代码，保护方式应考虑数据生产、运营、消费的不同环节和不同主体。对该类数据价值的认定，应根据交易主体和交易环节区分认定其价值。有学者认为，数字社会中的犯罪可归结为“平台内的犯罪”或“与平台有关的犯罪”，超大型互联网平台成为数字社会中承担网络治理及犯罪治理责任的看门人；超大型互联网平台作为国家治理主体的组织化调控通道，是承担安全保护义务的责任主体，即“公共责任公司”。

关于网络犯罪和人工智能犯罪问题。有学者指出，帮助信息网络犯罪活动罪的增设是网络帮助行为正犯化理论的典型立法实践，但成立该罪既不要求帮助行为人对被帮助者实施的具体犯罪内容有明确的认识，也不要求被帮助的犯罪行为在实体上或程序上被认定为犯罪。有学者提出，网络犯罪以分工细化为天性，具有全新的犯罪样态，呈现出明显的去中心化特征；我国刑法积极应对网络犯罪刑法适用的碎片化局面，采取了预备行为独立入罪、帮助行为独立入罪、明确平台刑事责任等多项举措。有学者认为，按照现代刑法的主体标准，人工智能不具有独立的刑法主体价值；现代刑法正向预防刑法转型，并以预防为主要导向，未来刑法主体是具有适用刑罚、保安措施必要的责任主体；人工智能作为社会防卫对象的责任主体，将具有独立的刑法主体价值；当前我国应重视人工智能对人的刑事责任减免问题，重视完善新型人工智能犯罪的刑法立法。有学者则提出，人工智能的可解释性，亦即解释人工智能如何在大数据的基础上进行算法决策；人工智能“黑箱”释明难题决定了人工智能行为的不可解释性。法律责任的本质是答责，不具有可解释性的人工智能不能自我答责，因此其无法承担法律责任；法律责任的目的是预防，不具有可解释性的人工智能无法实现法律责任的预防目的。

关于刑事法制中合规问题。对刑事法制中合规问题的研究在2022年仍保持着相当的热度。在刑事诉讼法学界着手研究刑事诉讼法修改的同时，刑法学界仍侧重在合规的理论问题的探究上。有学者提出，刑事合规整改的可期待性和附随社会成本是考量合规激励正当性的两个主要维度，只有那些适用刑罚惩罚后可能带来过高的社会成本，且确实有合规改造可能性的涉案企业，才能启动合规整改并最后获得相应的激励；司法对企业犯罪的追究不能因为刑事合规激励而表现得过于软弱，应警惕刑事合规激励对象的泛化而虚置单位犯罪的立法。有学者提出，对于单位组织体责任和直接负责的主管人员责任，不应当从行为责任意义上理解，将其作为与行为责任并列的“归咎的刑事责任”形式更为妥当。有学者认为，事后企业刑事合规不起诉的免责依据是不具有需罚性，即不具有刑事政策意义上预防的必要性，属于功能责任论的范畴；如果企业积极、有效实施刑事合规计划，而无法避免企业下的自然人以单位名义实施犯罪的，则不应认定为单位犯罪，只需追究单位之下自然人的相关刑事责任。有学者提出，合规人员没有保护保证人义务；当合规人员的先行行为创设或升高了法益侵害危险时，负有监督保证人义务；对于没有指令权的合规人员而言，当其仅负责预防型合规工作时，无监督保证人义务，但当其在回应型合规工作中对企业危险源有信息优势时，因对危险源存在部分支配而负有监督保证人义务。

总体来看，2022年我国刑法研究的学术发展是丰富多彩、令人鼓舞的。以上摘录仅展示了一些具有代表性的观点，不足以全面展示今年取得的众多成果。展望未来，在全面建设社会主义现代化强国的新征程上，中国刑法研究将继续坚定前行，为全面建设社会主义法治国家提供源源不断的智慧和解决方案。法律的。

(《检察日报》版本3)